No son pocas las dudas que surgen entre la compatibilidad de la prestación de jubilación y la titularidad de un negocio o actividad comercial, bien sea a nombre propio como persona física, bien lo sea mediante una sociedad mercantil. Independientemente de la existencia de algunas modalidades específicas de jubilación actualmente previstas en la legislación de la Seguridad Social como la “jubilación activa”, o lo previsto para determinadas profesiones, surgen con cierta frecuencia preguntas por los posibles afectados, tales como ¿puedo jubilarme y a la vez mantener mi negocio?
Ante ello, debemos distinguir entre tener meramente la titularidad del negocio y prestar servicios efectivos en el mismo, bien sean servicios propios de la actividad, bien servicios relativos a su gestión y administración. En los casos en que el dueño o administrador de la sociedad preste servicios en la actividad, resulta claro que la pensión de jubilación es con carácter general incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades determinadas legal y reglamentariamente, tal y como establece el artículo 213 de la Ley General de la Seguridad Social. Dichos servicios prestados por el titular del negocio, generalmente dan lugar a su encuadramiento en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos por suponer la realización de forma habitual, personal y directa de una actividad económica o profesional a título lucrativo. En el caso de socios y administradores de sociedades mercantiles, también se encuadrarían en dicho régimen los supuestos en que se considere que poseen el control efectivo de la sociedad, conforme al previsto en el artículo 305. 2. b.) de la Ley General de la Seguridad Social.
En cambio, en los supuestos en que el pensionista solamente mantiene la titularidad del negocio con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad no debe considerase que exista incompatibilidad entre esta situación y la pensión de jubilación. Esta conclusión no siempre ha estado, ni aún está clara, pese a que ya en la Orden de 24 de septiembre de 1970, sobre aplicación y desarrollo del Régimen Especial de los trabajadores autónomos, se determinaba literalmente: “El disfrute de la pensión de vejez será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trata y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad”. Unas veces ha sido la propia Seguridad Social a través de la Dirección General de Ordenación mediante sus resoluciones la que ha intentado aclarar el alcance de la expresión “funciones inherentes a la titularidad del negocio”. En otras ocasiones, han sido los propios Juzgados y Tribunales de Justicia quienes han ido aclarando los criterios para determinar la compatibilidad de la pensión con la titularidad de un negocio.
Funciones inherentes a la titularidad
La clave de la línea para determinar si existe compatibilidad o incompatibilidad depende de lo que se hayan de considerar “funciones inherentes a la titularidad”. La Resolución de 13 de agosto de 1999 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social consideró que dichas funciones comprendían: “exclusivamente dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración de la empresa, así como los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar aquellas. Además, cuando ese “titular” se asimile a un administrador con control sobre la sociedad en los términos de Ley General de la Seguridad Social (actualmente artículo 305 del RD Legislativo 8/2015)), las “funciones inherentes a la titularidad” incluirán también aquellas actividades que por ley no pueden encomendarse a personas ajenas al órgano de administración”.
Dicha Resolución puso énfasis en la evidente necesidad de que pudiera constatarse que existiese otra persona o personas diferentes del titular que fuesen las que desarrollasen las funciones ejecutivas, así como la gestión ordinaria. Por tanto, que quede claramente definido y sea constable y acreditable que el negocio cuenta con personas que no solamente realizan el trabajo propio de la actividad, sino que también asumen su gestión y administración es fundamental para poder concluir, en principio, que el titular no las desempeña y, por tanto, simplemente ostenta la mera titularidad del negocio.
En base a lo anterior, se han venido considerando, entre otras, situaciones compatibles con la titularidad de un negocio aquellas en las que, por ejemplo, el pensionista por jubilación fuese el titular de la cuenta bancaria con la que se gestionaban los cobros y pagos de la empresa; suscribiera formalmente los contratos de trabajo, pero no realizando facultades de dirección y gestión del establecimiento, desarrollando tales facultades otra persona, en concreto un familiar (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Galicia de 16 de octubre de 2017); o bien, que siendo administrador de una sociedad profesional, así como titular del 75 % de las participaciones sociales, se limitase a firmar las cuentas anuales, las nóminas del personal y los contratos mercantiles, siendo su hija la encargada de la gestión diaria, asumiendo ella la dirección ordinaria (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de marzo de 2022).
A estos efectos para que se pueda considerar que concurre la compatibilidad de la pensión de jubilación con la titularidad de un negocio, los Tribunales de Justicia han dejado claro que es al pensionista a quien corresponde la carga de probar las circunstancias que pongan de manifiesto que no desempeña la gestión ordinaria de la actividad.
En definitiva, no es posible descartar que un solicitante de la prestación de jubilación pueda mantener la titularidad del negocio o actividad al que ha estado dedicando largos años de su vida, si bien deberá poder acreditar claramente que efectivamente se ha apartado de la gestión ordinaria de la empresa, tanto para poder acceder a la jubilación, como para poder defenderse en el hipotético caso de posibles revisiones de su prestación.
Guillermo-Juan Barrera Prieto.
Abogado y Responsable del Departamento de Derecho Laboral y de la Seguridad Social de Rodrigo Abogados.
